Baurecht: Kann das Recht zur Ersatzvornahme im Bauträgervertrag vertraglich ausgeschlossen werden?

RA Martin Haucke, RAe Dr. Hantke & Partner

Im Bauträgerrecht gibt es seit jeher den Versuch der Bauträger, die Abwicklung der Bauträgerverträge für diese möglichst einfach zu gestalten und die vertraglichen Vereinbarungen an die Grenzen des „Möglichen“ zu führen.

Hintergrund ist letztlich, dass die Abwicklung eines Bauträgervertrages schlicht und ergreifend kompliziert werden kann, da es sich bei dem Bauträgervertrag um einen Mischvertrag aus einem Kauf- und Werkvertrag handelt. Ein Bauträgervertrag ist gem. § 650u BGB ein Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen. Das Grundstück wird letztlich verkauft, während der Bauträger sich werkvertraglich verpflichtet ein Gebäude zu errichten.

Da die Errichtung des Gebäudes werkvertraglichen Charakter hat, bedarf es bspw. für die Fälligkeit des Kaufpreises grundsätzlich einer Abnahme gem. § 640 BGB. Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums kann für den Bauträger bei einem Mehrfamilienhaus (mit mehr als 10 Einheiten) organisatorisch schon sehr zeitaufwändig und letztlich unpraktikabel werden. Problematisch ist oftmals auch, dass ein Teil der Erwerber das Werk abnimmt und der andere Teil der Erwerber eine Abnahme verweigert. Viele Bauträger haben daher versucht eine für Sie günstige Regelung in die Bauträgerverträge aufzunehmen. Viele Bauträger nahmen in die Erwerberverträge mit auf, dass dem vom Bauträger selbst eingesetzten Erstverwalter die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ermöglicht werde. Eine solche Klausel hat der BGH (Beschluss vom 12.09.2013, VII ZR 308/12) für unwirksam erklärt. Ebenso sind Klauseln durch die Instanzgericht für unwirksam erklärt worden, in denen die Erwerber eine vom Bauträger bestellten Sachverständigen unwiderruflich bevollmächtigen hatten, die Abnahmeerklärung für sie abzugeben (bspw. OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.9.2011, 8 U 106/10).

Die Themen Mängel und deren Beseitigung sowie die Geltendmachung von Ansprüchen der Erwerber gegen den Bauträger aufgrund von Mängeln stehen bei Bauträgerverträgen immer wieder an. Kaum ein Bauvorhaben kann völlig mangelfrei errichtet werden. In dem Zuge versuchen sich viele Bauträger natürlich durch Klauseln in den Erwerberverträgen zu schützen.

Das OLG Koblenz hat sich mit Urteil vom 11.04.2018 (Az. 10 U 1167/16; BGH, Beschluss vom 18.09.2019, VII ZR 94/18, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) für die Wirksamkeit folgender Klausel entschieden:

„[…] Der Käufer kann zunächst nur die Beseitigung des Mangels verlangen. […] Verweigert der Verkäufer die Beseitigung des Mangels oder [...] schlägt die Nachbesserung fehl, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder zurücktreten. […] Der Käufer hat kein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. […] Das Recht des Käufers, wegen eines Sachmangels Schadensersatz zu verlangen, wird ausgeschlossen, soweit sich aus Nr. 7 nichts anderes ergibt. […] 7. Die Haftung des Verkäufers für Schäden wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit sowie für Schäden aus einer Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit bleibt unberührt.“

Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte einen Vorschussanspruch – und damit letztlich eine Ersatzvornahme – geltend gemacht. Sie war der Auffassung, dass die entsprechende Klausel, die eine Ersatzvornahme ausschloss, unwirksam sei.

Das OLG Koblenz ist den Argumenten des Landgerichts Mainz gefolgt und hat festgestellt, dass die Klauseln nicht gem. § 309 Nr. 8 b) bb) BGB unwirksam sind, da das Recht zur Minderung und zum Rücktritt – wie dort gesetzlich geregelt – nicht beschränkt wurde. Auch bei einer Gesamtbetrachtung der Regelung in dem Bauträgervertrag seien diese Klauseln nicht als unwirksam einzuordnen.

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